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从两种鉴定类型的比较看我国司法鉴定委托权的归属


  根据我国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法等程序法中有关鉴定的规定,鉴定的主动权掌握在公、检、法三机关司法人员手中,即鉴定程序的发动依赖于司法人员的职权行为。但我国法律中有关鉴定的条款过于简略,对于许多现实中出现的问题不能提供解决的原则和方法,与司法实践不相适应,在委托鉴定问题上存在一些不如人意甚至侵犯当事人合法权益的情况。近年来,不少人提出应当给予当事人委托鉴定权,特别是随着新刑事诉讼法的实施,法庭控辩性增强,这种呼声更加强烈。笔者拟通过对不同鉴定制度下委托鉴定权赋予不同对象时的特点及对鉴定结论作为证据的影响进行分析,对我国司法鉴定委托权的归属进行探讨。

  委托鉴定权在各国的法律中有不同的规定,依其鉴定制度的不同,大致可分为两种类型。

  一是职权型司法鉴定制度。此种鉴定制度强调在鉴定程序中发挥法官的职权作用,鉴定人被认为是法院或法官的辅助人,鉴定人参加诉讼的目的是为了弥补法官专门知识的不足,因此,决定鉴定的开始和选任鉴定人即鉴定的委托权由法官依职权进行。由法官决定鉴定和委托鉴定人,通常不会发生鉴定人偏袒一方当事人的争论,但却容易出现法官专断的弊端。为防止法官在决定鉴定时可能出现的专断,各国设立了相应的条款。如法国刑事诉讼法规定,预审法庭或审判法庭除可以依职权命令鉴定外,还可以根据检察官或者当事人的申请,命令鉴定。法国、德国、日本等国即采用此种鉴定制度。

  二是当事人型司法鉴定制度。此种鉴定制度的突出特点,是鉴定人因与当事人主义的诉讼结构相联系而被赋予专家证人的地位,运用鉴定和委托鉴定人的主动权由当事人双方掌握。其典型代表为英国和美国。当事人型鉴定制度注意保护当事人双方的权利,尤其是在刑事诉讼中有助于加强与强大的公诉机关相抗衡的被告人的防御权,此外,还有助于避免职权型鉴定制度那种过分依赖职权而产生的滥用鉴定权限的弊端。但当事人型鉴定制度在司法实践中也暴露出种种不足。首先,由于专家证人是从委托鉴定的当事人方获得报酬,这种经济利益的密切联系难免使人们对鉴定意见的客观公正性产生怀疑。其次,由于双方当事人都有在诉讼中取胜的迫切愿望,当事人衡量鉴定人的标准往往主要不在于其鉴定能力,而在于鉴定结论的倾向性,因此有时反而不利于查明案件事实。再次,由于法院作为超脱的第三方,对当事人的委托鉴定人权限和各方鉴定人在法庭中的行为很少加以限制,传唤出庭的专家之间常常会陷入没有结果的科学争论之中。而且,鉴定人的委托权完全由当事人双方掌握,缺少相应的制约,容易使鉴定被当事人作为拖延诉讼的手段。最后,鉴定由当事人委托并由当事人负责提供报酬,显然当事人的权势、金钱可能影响将要进行的鉴定。

  保证当事人举证权的实现,是将委托鉴定权赋予当事人的重要理由。笔者认为,委托鉴定权不赋予当事人对当事人实现举证权并不会产生太大影响。因为鉴定实质上只是使人们能够利用专家的知识认识被鉴定材料与案件的关系及能说明的问题,当事人只要将有关的材料提交给法院就应视为完成了举证的行为,是否需要鉴定可以由法院决定。要保证审判的公正,关键是在制度上保证法院在需要鉴定的时候能决定鉴定、委托鉴定,并在不同鉴定人之间对鉴定结论发生争议时通过适当的方法进行审查。否则,即使将委托鉴定权赋予当事人,也不能保证审判人员能正确地审查鉴定结论,当事人的合法权益仍然不能得到保证。

  我国现行的鉴定制度基本属于职权型,在鉴定的委托问题上存在不少弊端,主要表现为某些情况下鉴定程序的不易启动和司法人员的专断。克服这些弊端的方法之一,是赋予当事人鉴定委托权,但这并不是最好的方法。赋予当事人委托鉴定权,固然可以使鉴定程序得以顺利启动,但却存在前文所指出的问题,如鉴定结论的客观公正受到怀疑的问题,是否有利于查明案件事实的问题。笔者认为,产生鉴定程序不易启动的根本原因,在于司法人员对证据的错误认识和司法腐败。因此,重要的是应该明确当事人提供证据并申请鉴定时,法官如无正当理由不得拒绝,并且通过其他途径监督法官的行为。

  我国的诉讼法在将司法鉴定委托权赋予司法机关的同时,也给当事人以司法鉴定申请权。但这种申请是否被司法人员采纳,则完全取决于司法人员的自由意志,当事人的申请并不具有任何约束司法人员的效力。为避免当事人的司法鉴定申请权流于虚设,可借鉴国外的做法,在当事人提出鉴定申请后,司法机关应予充分注意和认真对待,以附理由的裁定或决定的形式决定采纳申请与否,并应允许当事人申请复议一次。为了保护当事人的利益,避免本来应进行鉴定的案件由于司法人员过失或故意不提起鉴定程序而影响案件的及时准确认定处理,可考虑必要鉴定的规则。所谓必要鉴定,就是法律明确规定某类案件或某种情况必须交付鉴定人鉴定,对此,司法人员无自由裁量权。

  综上所述,笔者认为,将委托鉴定权赋予当事人的做法,弊大于利,不应采用,但对法律的相应条款应加以完善,并制定专门的调整司法鉴定活动规范的法规。为此,可增加规定:鉴定人对进行鉴定具有申请权;必要鉴定事项;司法人员不同意当事人申请鉴定应作附有理由的说明;对司法机关的裁定,当事人可以申请复议;对委托鉴定活动的监督等。